É indispensável a notificação pessoal do devedor sobre a data de realização do leilão extrajudicial, sob pena de invalidade do procedimento expropriatório

A jurisprudência do STJ há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97

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TJSC deu parcial provimento ao recurso

Por todo o exposto o relator deu parcial provimento apenas para sustar os atos expropriatórios, reconhecendo a ilegalidade da realização de leilão extrajudicial sem a prévia notificação pessoal da devedora.

Veja o voto:

Em suma, reclamou a agravante que o procedimento de consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário foi ilegal, uma vez que não observou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não tendo havido prévia intimação pessoal da realização dos leilões extrajudiciais, bem como da cessão havida entre o credor fiduciário e a construtora agravada.

A decisão agravada não vislumbrou verossimilhança nas teses abordadas pela recorrente, entendendo suficiente para o indeferimento do pedido de tutela de urgência a comprovação da ausência de pagamento da dívida, da constituição em mora e da observância do procedimento de consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário de que trata a Lei n. 9.514/97, consoante averbação lançada na matrícula imobiliária do bem, o qual é dotada de fé pública, não derruído por prova contrária.

Razão assiste ao agravante, apenas parcialmente.

O litígio deve ser resolvido com base na legislação que trata a matéria, qual seja, na Lei n. 9.514, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, dentre as quais, regula o procedimento de retomada extrajudicial do imóvel objeto de garantia de contrato de compra e venda, bem como do Decreto-lei n. 70/1966, mais especificamente os artigos 29 a 41, aplicáveis subsidiariamente por expressa disposição legal (art. 39 da Lein. 9.514/97).

3.1. Inicialmente, o argumento, referente à falta de notificação prévia acerca da cessão de crédito havida entre a agravada (Rodobens) e o credor fiduciário (Banco Santander), é insubsistente. 

Conforme se extrai dos artigos 290, 292 e 293 do Código Civil, a notificação não é condição para a validade da cessão de crédito, mas apenas para a sua eficácia perante o devedor, de tal sorte que, não tendo sido este comunicado, reputa-se válido o pagamento efetuado em favor do credor originário.

Nesse sentido:

A legislação em vigor deixou evidente que apenas a eficácia da cessão em relação ao devedor dependerá de sua ciência. Tal conclusão se extrai não só do presente artigo, mas também dos arts. 288 e 293, que autorizam o cessionário a exercer atos conservatórios de seu direito independentemente do conhecimento do fato pelo devedor – o que só é possível porque se lhe reconhece o direito independentemente da notificação. (Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Hamid Charaf Bdine Jr. Coord. Min. Cezar Peluso. 8ª ed. rev. e atual., São Paulo: Manole, 2014, p. 215).

A falta de notificação não afasta a mora por falta de pagamento, sendo que a mera alegada abusividade do contrato, sem comprovação do que entende devido, não inverte a culpa pelo inadimplemento. Nada obstante, a notificação é dispensável no caso em apreço, por força do disposto na Lei n. 9.514/97, artigos 28 e 35, in verbis:

Art. 28. A cessão de crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia.

Art. 35. Nas cessões de crédito a que aludem os arts. 3º, 18 e 28, é dispensada a notificação do devedor.

3.2 Merece prosperar, contudo, a alegação quanto à indispensabilidade de prévia notificação pessoal acerca da data da realização dos leilões extrajudiciais, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Na disciplina da Lei n. 9.514 o procedimento de execução extrajudicial compreende, basicamente, duas fases, a primeira, quando o devedor toma conhecimento da existência do procedimento e é notificado para purgar a mora (art. 26) e a segunda, em que é promovido o leilão do imóvel (art. 27).

A teor do que dispõe o art. 26, §§ 1º e 7º, daquele diploma, vencida e não paga, no todo ou em parte, a prestação ou parcela da dívida, o devedor fiduciante constituído em mora será intimado a satisfazer no prazo de 15 (quinze) dias a obrigação não adimplida, sob pena de se consolidar a propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário. O dispositivo seguinte (art. 27) estabelece que “uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o §7º do artigo anterior, promoverá público leilão para alienação do imóvel.”

Assim, em relação à primeira fase, a lei torna indispensável a notificação pessoal do devedor como ato essencial para a higidez do processamento da retomada de imóvel pelo credor, sendo que para que seja válida a notificação, o devedor fiduciante, pessoalmente ou por seu representante legal ou procurador regularmente constituído, deverá ser intimado a requerimento do credor fiduciário pelo oficial do competente Registro de Imóveis ou de Registro de Títulos e Documentos ou pelo correio, com aviso de recebimento. A esse respeito, o art. 26, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.514/1997.

Embora expressamente torne imprescindível a intimação pessoal do devedor para sua constituição em mora, a Lei n. 9.514/97 não faz exigência dessa providência para a realização dos leilões extrajudiciais.

A despeito disso, as razões recursais, nesse ponto, encontram-se em consonância com a orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça que, a partir da interpretação do art. 36, parágrafo único, do Decreto-lei n. 70/1966, aplicável subsidiariamente ao procedimento regido pela Lei n. 9.514/97 (art. 39), estabeleceu ser indispensável a notificação pessoal do devedor sobre a data de realização do leilão extrajudicial, sob pena de invalidade do procedimento expropriatório.

Sobre o tema, registra-se precedente do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE.

Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97.

No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97.

Recurso especial provido. (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 21.8.2014, DJe 8.9.2014).

Colhe-se do corpo do acórdão:

Analisando o inteiro teor dos precedentes mais antigos desta Corte sobre o tema, nota-se que essa exigência – de intimação pessoal para a realização do leilão extrajudicial – partiu de interpretação do parágrafo único do artigo 36 do Decreto-Lei nº 70/66, que ostenta a seguinte redação:

“Art 36. Os públicos leilões regulados pelo artigo 32 serão anunciados e realizados, no que êste decreto-lei não prever, de acôrdo com o que estabelecer o contrato de hipoteca, ou, quando se tratar do Sistema Financeiro da Habitação, o que o Conselho de Administração do Banco Nacional da Habitação estabelecer.

Parágrafo único. Considera-se não escrita a cláusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condições que subtraiam ao devedor o conhecimento dos públicos leilões de imóvel hipotecado, ou que autorizem sua promoção e realização sem publicidade pelo menos igual à usualmente adotada pelos leiloeiros públicos em sua atividade corrente ” (grifou-se).

Logo, vê-se que também o Decreto-Lei nº 70/66 não é incisivo quanto à necessidade de intimação pessoal do leilão extrajudicial e, apesar disso, ainda que a lei não seja clara a respeito, a formalidade da intimação pessoal do devedor para o leilão extrajudicial foi amplamente acolhida pela jurisprudência.

Sendo assim, havendo previsão legal de aplicação do artigo 36, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 70/66 ao procedimento previsto na Lei nº 9.514/97 e sendo pacífica, no âmbito daquele decreto, a jurisprudência no sentido da necessidade de intimação pessoal da data do leilão extrajudicial, conclui-se pela incidência desse entendimento aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97.

Não bastasse a remissão expressa feita pela Lei nº 9.514/97, em seu artigo 39, inciso II, à incidência dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66, que engloba o artigo 36, parágrafo único, no que interessa, justifica-se a adoção do mesmo entendimento para o procedimento de leilão extrajudicial previsto na Lei nº 9.514/97 por mais dois fundamentos.

Na mesma linha, colhe-se os precedentes desta Corte de Justiça, a título de ilustração: Agravo de Instrumento n. 2015.021588-9, de Timbó, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 3.12.2015 e; Agravo de Instrumento n. 0031431-53.2016.8.24.0000, de Concórdia, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 19.9.2016.

Como salientado no corpo desse último voto:

Tal posicionamento, aliás, se justifica em razão do contido no art. 39 da Leinº 9.514/97, o qual dispõe que se aplicam à lei em comento as disposições contidas nos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/66, cuja interpretação dada pela Corte Cidadã é justamente no sentido de reconhecer a necessidade de intimação pessoal do devedor.

Na esteira dos precedentes transcritos e dos argumentos já declinados, verifica-se a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência a fim de sustar os efeitos dos atos expropriatórios praticados (leilões), confirmando-se a antecipação de tutela recursal deferida em decisão monocrática no âmbito da Câmara Civil Especial. Necessário salientar que o reconhecimento da invalidade dos leilões extrajudiciais realizados sem a intimação pessoal da devedora não afasta a inadimplência e a mora do devedor, requisitos indispensáveis para a tutela de urgência referente à manutenção de posse, objeto de análise a seguir.

3.3 As razões recursais não apontam motivo relevante para o inadimplemento tampouco apresentam justificativa plausível para a recuperação da posse do imóvel.

À luz do artigo 300 do Código de Processo Civil, para a concessão de tutela de urgência é necessária a presença de três pressupostos cumulativos: (a) demonstração da probabilidade do direito alegado, (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e (c) reversibilidade da medida.

Por se tratarem de pressupostos cumulativos, a falta de qualquer deles implica o indeferimento do pedido antecipatório, em linha semelhante daquela estabelecida na vigência da codificação revogada:

Os pressupostos do art. 273 do CPC (prova inequívoca da verossimilhança das alegações; receio de dano irreparável ou de difícil reparação; reversibilidade da medida) são cumulativos. A falta de qualquer deles é causa de indeferimento do pedido antecipatório de tutela. (…) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.083798-8, de Ibirama, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 12/2/2015).

Nas ações de manutenção e reintegração de posse, a concessão da tutela de urgência, condiciona-se à comprovação dos pressupostos processuais previstos no art. 300 do CPC associados aos requisitos possessórios estabelecidos no art. 561 do mesmo diploma legal, quais sejam, posse anterior, o esbulho praticado pelo réu, a data do esbulho e a perda da posse.

Nesse ponto, é oportuno sublinhar a relevância da fundamentação do decisório profligado em relação à circunstância de que tal matéria (perda da posse) foi objeto de provimento jurisdicional noutro processo, tendo a ora agravante impugnado a decisão, sem sucesso, no AI n. 2016.021687-7. Indeferida a liminar naquele agravo, a autora desistiu do recurso, seguindo-se o ajuizamento de demanda em que requereu a manutenção na posse, buscando, por via oblíqua, a revisão da decisão proferida noutro processo. Esse proceder não se sustenta, por haver, notadamente na questão possessória, litispendência.

Nesse sentido:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ANTERIOR AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE PELO RÉU. CARÁTER DÚPLICE DA AÇÃO. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PREJUDICIALIDADE DA PRETENSÃO. EXAME DO APELO PREJUDICADO. 

As ações possessórias têm caráter dúplice, cabendo ao réu, na contestação, pleitear a defesa de sua posse, caso a considere injustamente turbada ou ameaçada (CPC, art. 922). Verifica-se litispendência na propositura de uma segunda ação possessória movida entre as mesmas partes em disputa sobre a posse de um mesmo bem. Respeitado o caráter dúplice das ações possessórias, caracteriza-se a litispendência se há identidade de partes e pedido, independentemente da segunda ação ter sido proposta pelo autor ou pelo réu. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.054339-7, do signatário, j. .3.4.2014).

Nada obstante, não se verifica relevância nas razões recursais. Isso porque, obedecido o rito previsto na Lei n. 9.514/97, a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário precede a realização do leilão judicial, estando condicionada, apenas, à constituição do devedor em mora e ao decurso do prazo, contado da notificação, sem pagamento, nos termos do artigo 26, §7º daquela norma. Dessa feita, o defeito por falta de notificação em etapa ulterior – para ciência da data dos leilões extrajudiciais – não interfere na perda da posse operada por força do disposto no art. 30 da Lei n. 9.514/97 e deferida ao credor no âmbito do processo n. 030.227-92.2015.8.24.0045, nos seguintes termos:

Nesse passo, pugnou pela concessão de medida liminar de reintegração de posse liminarmente, tal como autoriza a Lei n. 9.514/97.

Pois bem. Dos documentos carreados aos autos extrai-se a verossimilhança das alegações da parte autora, uma vez que comprovada está a propriedade, retomada que foi extrajudicialmente segundo o instituído na Lei n. 9.514/97, a manutenção da posse indireta e o esbulho decorrente da ocupação indevida do bem, tudo ainda agravado pelos prejuízos decorrentes da possibilidade de serem exercidos os direitos sobre a propriedade adquirida licitamente.

Por sua vez, nada obstante a autora seja detentora do domínio do imóvel, o que por si só bastaria ao sucesso da demanda, de se ver, ainda, que a posse direta da parte demandada é injusta, à medida que perdeu a propriedade do mesmo bem segundo a sistemática da Lei n. 9.514/97.

Sob tais fundamentos, imperioso o deferimento da medida liminar, nos termos do art. 30 da Lei n. 9.514/97.

(…)

Por fim, apenas destaco que questão referente à eventuais benfeitorias ou acessões existentes no imóvel deverá ser apurada segundo a boa-fé, ou não, da parte demandada, e no decorrer do feito, considerando para tanto o fato de que há muito constituída em mora.

Ante o exposto, preenchidos como estão os requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil e do art. 30 da Lei n. 9.514/97, concedo a reintegração de posse à autora, a fim de imiti-la na posse do imóvel indicado, determinando, outrossim, que a parte demandada ou quem estiver no imóvel (a ser identificado na oportunidade) desocupem-o voluntariamente, no prazo de 60 dias (art. 30, parte final, da Lei n. 9.514/97), sob pena de sê-lo à força.

Fonte: Agravo de Instrumento n. 0035103-69.2016.8.24.0000/TJSC

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